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浅论股份有限公司法人治理结构监督制约机制

来源:网络作者:未知时间:2015-11-18

一股东大会和股东诉讼对公司整体运作的监督

  (一)股东大会对公司经营的监督

  如何实现股份有限公司经营的自我约束和监督?无疑我们先应当想到的是通过股东大会。我们知道近代公司法中股东大会是公司的最高且万能的机构。随着经济的发展,股份有限公司的规模越来越大型化,股东人数会越来越多,股权的“原子化”可能会导致低效率,因为如果每个股东都很小,就会出现经济学上的“免费搭车”的问题,每个小股东一般不愿意花力气去监督和介入公司的经营。而面对激烈的市场竞争,公司经营需要有高效的经营机制,公司的经营问题不可能由一年一度的股东会来解决,从而出现了股东大会权限弱化,董事会权限强化的趋势。在这种情况下,股东大会中心主义或万能主义也就变得名不副实,法律和现实发生了脱节。股东大会形式化的结果意味着股东特别是小股东放弃通过股东大会支配和监督公司的权力,使得支配公司的权限日益集中到公司经营者手中,公司经营者的权力日益膨胀。现实发生了变化,法律就得做出相应的修改。

  现代股份公司中的股东大会不再是公司的万能机关,但股东大会在公司中所处的最高权力机关的地位不容动摇。股东通过股东大会去支配、监督公司经营的大原则仍然维系着公司法的基本结构。股东大会不但仍然对公司组织、结构变更等重要事项有意思决定权,而且对公司财务会计报告的确定、利益分配、董事和监事的任免等有决定权。为了强化股东,特别是少数股东对公司经营的监督作用,增强股东大会的活力,完善股东大会的作用,可以从如下几个方面入手:

  1.引进股东提案权制度

  所谓股东提案权,是指股东可以向股东大会提出议题或议案的权利。是为了促使公司制度更具有民主化色彩,以加强保护股东权利而产生的新制度。该制度不仅能调和股东和经营者之间的权益及权能关系,而且能促使股东法定权利的落实而不致流于虚化,避免董事会专权。许多国家都规定了股东提案权制度,如美国的股东提案权制度就规定的比较完善,前后共修改了十四次之多,规定极为详细,具有较强的可操作性,比如规定了提案人员资格限制、公司的权利义务、议案提出的期限、议案提出的事由及法律责任等内容。我国的公司法也同样提出了股东提案权,如《公司法》第110条规定股东有权对公司经营提出建议。但规定过于简单抽象,没有细化,可操作性较差,有必要借鉴美国的立法例,结合中国的实际情况,在程序上周详股东提案权制度。

  2.扩大股东召集权人的范围

  要实现股东会对公司整体运作惊醒有效的监督,首先要面对的问题是股东会的召集。根据我国的《公司法》第105条的规定,监事会提议召开股东会或持有公司10%以上的股东请求召开股东会时,董事会应在两个月内召开临时股东会。这就说明股份有限公司的股东会一般由董事会负责召集,包括股东大会和临时股东会。这样召集权人的范围过窄,不利于发挥股东会的制衡作用。建议我国在将来修改公司法时,应规定股东的自行召集权和监事会的特别召集权。修改我国公司法时,可以借鉴其他国家的立法经验,从以下几个方面进行考虑:(1)股东会的召开原则上由董事会进行召集;(2)监事会认为有必要时写出书面报告可召开股东会(3)减低对股东持股比例的要求,这样在一定程度上也保护了小股东的利益。另外应当注意的是,法律在规定具体条文时,要尽可能的细化和量化,增强法律的可操作性。

  3.借鉴股东质询权制度

  所谓股东质询权,是指出席股东大会的股东为行使其股东权,而请求董事会或监事会就会议目的事项中的有关问题进行说明的权利。质询权的目的是为了使股东在股东会中能获得更加全面、准确的信息,更好的发挥监督职能。股东质询权是一种固有权但也并非可以漫无边际的行使,股东质询的内容应与股东会的议案有直接的关联。目前我国的公司法还未对股东的质询权做出规定,应当参照国外的立法例,根据股东权保护的原理,在立法中详细规定此项制度,比如对股东质询权行使的范围、董事和监事的说明义务、回答的方法、方式等做出规定。

  4.完善股东委托书征集制度

  在我国,股份公司的股权结构严重不合理,主要表现就是股权过度集中,国有股份所占份额过大,极易产生“内部人控制”问题,使中小股东的利益受损存在潜在的制度性可能,且不利于经理阶层在更大范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束,因为董事长和总经理由一人兼任的客观事实很难使董事会对经理人员的有效制约。可见,公司董事会实际在很大程度上掌握在内部人手中。因此,我们应借鉴西方国家的经验,通过完善委托书征集制度来改善内部人控制问题。

  所谓委托书征集制度,其主要形式体现在对公司管理层的现行政策持不同意见的股东从公司的其他股东处(尤其是针对中小股东间的联合)努力争取足够的投票委托书,以重新选举全部或大多数的公司董事并获取公司的控制权以此来迫使董事会在符合股东利益的工作中创造出更好的工作业绩。

  从立法上建立和完善委托书征集制度,是使中小股东的投票权能合理聚合,有效提高股东特别是中小股东参与表决的法定人数和法定股份数,发扬股东民主,维护公司和中小股东的利益的有效途径。一方面,委托书制度可使有志于经营事业的善意第三人,能有机会通过征集委托书,淘汰不适任的现任经营者,另一方面,也使中小股东有可能透过累计投票权进入董事会而参与管理,这两方面都可对现任的经营者形成制衡和压力,使公司业务趋向正常。

  5.确立累计投票制度

  为保护中小股东利益,我国台湾《公司法》规定,选举董事可采用累计投票的方式,即股东会议选举董事时,每一股份有与应选出的董事人数相同的选举权,可集中选举一人或集中分配数人,由所得选票数多的人,当选为董事。虽然此举有违反现代市场经济企业所有者与经营者完全分离之虞,但就我国目前现状特别是以国有股为主的国有企业因国有股的不可上市性导致股份的流动性小,大股东与中小股东之间的对峙格局比较固定,股东与董事、经理层的身份常常混而不清,大股东常常利用其股权优势来控制董事会,并利用董事会的业务执行权为自己谋取私利,在这种情况下,采用累积投票制度选举董事,既有必要也行之有效。2因此我国《公司法》仍应予以引进累积投票制度,至少应允许公司章程自由决定是否采纳这一制度,以适应具体情况,在保障中小股东权益和提高公司运作效率之间找到平衡点。[page]

  (二)股东诉讼对公司经营的监督

  股东大会和监察机关是股份有限公司经营的自我约束和监督的实现形式,但是毋庸讳言,根据资本多数决定原则,股东大会的决议往往只不过占股权大多数的多数股东的意思而已,这就使得这种决议方式不可避免产生了某种程度的虚构性。而监察机构的监督职权在实际操作中也往往不尽如人意。我们对股东大会和监察机构监督作用也不能寄予过高的期望,还应寻求其他积极的解决途径。

  1.撤销股东大会决议诉讼

  资本多数决定原则是股份有限公司的基本原则,根据该原则,股东所具有的表决力与其所持有的股份成正比。少数股东就会滥用此原则而侵害小股东的利益。这一现象日益受到各国公司法学家的重视,许多国家都采取了积极的解决方法。撤销股东大会决议的诉讼是近些年来各国普遍采用的一种方法。我国《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但此规定过于原则,不具有很强的可操作性,对股东的资格也没有作任何限制,也没有细化违法行为和侵害行为,不能切实保护小股东的权益。

  2.股东代表诉讼

  股东代表诉讼因国家和地区不同,其具体内容有所差别,但它已成为国外公司法中一种普遍的法律制度。在英美法系国家中被称为股东派生诉讼,而在大陆法系国家中则被称为股东代表诉讼。

  股东代表诉讼的基本内容是指违法行为人因其违法行为给公司造成的损失,而公司怠于向该违法行为人请求损害赔偿时,公司股东有权代表其他股东,代替公司提起诉讼,请求违法行为人赔偿公司损失。美国法律赋予了股东特别是小股东集体诉讼权利。但我国法律只规定了代表人诉讼制度。集体诉讼的判决可及于全体股东,而代表人诉讼判决只对进行了权利登记的受害人有效,在诉讼期间内未登记权利的,则不适用于判决结果。这使得可赔偿额和威慑力大受削弱。我国《公司法》中仅有111条的规定(如前所述),但没有对股东代表的人数、资格等做出任何规定,这无论对公司的自我约束和监督,还是保护股东利益来说,都是我国公司法的一大立法缺陷。

  二监察机构对公司整体运作的监督

  (一)主要市场经济发达国家设置监察机构的立法模式

  主要市场经济发达国家的监察机构的存在方式主要有两种类型:一种是以美国公司法为典型代表的单线型,即经营机构和监察机构合二为一;另一种是以德国为代表的双线型,即公司的经营机构和监察机构相分离,彼此独立存在。

  美国各州公司法所采用的单线型的特色在于董事会这一单一机构同时兼有公司经营和监督两种职能。即股东大会选举产生的董事组成董事会,董事会对有关公司经营政策等重要事项作出基本的意思决定,然后有部分董事和董事会聘任的经理负责执行意思决定。但实际上,由于一些董事同时兼任经理,而董事会对经理的任免有决定权,故它可以直接监督公司经营。在德国的现行法中,公司管理部门包括两个机构,董事会和监事会,董事会必须向监事提供全面的正确的有关公司经营的信息,而且监事会可以随时要求董事报告公司有关业务情况。但是问题的关键不在于是采用单线型还是复线型,而在于行使监督职权者能否真正回答立法者的期待。表面看来,单线型与双线型之间的差别很大,实际上,无论英美法系还是大陆法系,其监督方式各有特色,也都不可避免的存在一些问题。在单线型的国家里,自己人监督自己人是否有效已经受到了质疑,在实践中,美国一些大公司已建立类似监事的外部董事。而在双线型的国家里,监事会是否能够有效的进行监督也进行了一些激烈的讨论,比如在董事会中心主义前提下,如何使监事会保持独立,监事的选举不受董事操纵等问题。尽管如此,设立监察机构的优点是显而易见的,使经营和监督权分权的明晰化和制衡的规范化。

  (二)我国的股份有限公司监督制约机制存在的问题及改进措施

  我国公司法受大陆法系国家的影响一般采用复线型。将公司经营机构和监察机构分离,监事会为股份有限公司的必设机构。我国公司法126条明确规定监事会享有下列法定职权:(1)检查公司财务权;(2)董事会(以及经理)违法行为制止权;(3)对董事、经理损害公司利益行为的纠正权;(4)建议召开股东大会的权力;(5)公司章程规定的其它职权。尽管我国公司法对监事会的监督权进行了规定,但实践中却出现了监事会虚化的现象,仅作为应景的摆设。就其原因,主要有两个方面,一方面是因为我国未有良好的商事公司传统,另一方面,还因为我国立法有欠缺以及执法不严。所以以法律的角度来说,完善公司法对于监事会的规定,对于公司的健康发展大有裨益的。

  1.“老三会”和“新三会”的冲突

  我国国有大中型企业向现代公司制转轨时期,公司机关构建与原国有企业领导体制不可避免地发生冲突,集中反映在“老三会”与“新三会”的关系难于理顺。所谓“老三会”是指在传统国有企业制度下存在的党委会、工会、职代会:“新三会”则是指公司治理框架中股东会、董事会、监事会。在实际生活中,有的股份公司“新三会”有名无实,“老三会”照样挂牌,一个公司设置六大内部机关形成“六马驾车”之势,从而使相互之间职责不清,相互弱化,使新旧机关权力同时虚化,甚至出现“管理者缺位”现象。3即使有些股份有限公司有内部监督,也不是靠法律制度,而是取决于公司经营者监督意识和监督机构责任人的个人权威,而凭借个人道德良心准则是靠不住的。

  为了改善国有企业向股份制改造过程中的监督制约机制,《十五届四中全会决定》理顺公司制企业中“老三会”与“新三会”的关系指明了方向。首先,国有企业进行公司制改造后,“老三会”仍将发挥重要作用。党组织按照党章,工会和职代会按照有关法律法规履行职责。企业党组织政治核心作用的主要体现之一就是保证、监督党和国家方针政策在本企业贯彻执行。其次,企业党组织参与企业重大问题决策,支持股东会、董事会、经理依法行使职权。其三,“老三会”与“新三会”组成人员的双向交叉任职有利于避免“老三会”与“新三会”互相撞车问题。另外,在经济转轨过渡时期,一举否定乃至取消“老三会”在现代公司中的设置实属明智之举,弄不好可能会出现一片混乱景象。

  2.我国公司法规定的职工监事制度,职工参与的效果无法保障[page]

  在国有企业体制改革过程中,企业职工民主管理作为一项管理制有日益淡化的趋势,而股份有限公司内部组织的规范化,必须要求企业职工代表大会不能取代股东大会而行使决议权,实施职工民主管理又面临新的挑战。抛弃职工民主管理违背了公司民主之理念。这样,职工代表进入监事会就成为实现职工民主管理的一条有效途径,而且更加有利于监事会发挥监督职能。

  我国《公司法》第52条和第124条规定了职工监事制度,即监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定,监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。此条规定对于公司的民主化管理起到了重要作用。但法律对于职工监事的具体比例没有做出规定,对于代表股东的监事和职工监事的地位以及权限也没有做出规定。而股东利益和职工利益总有不一致,甚至有激烈冲突之处,股东当然不愿意把职工监事的比例定得很高,而公司章程又是由股东来确定的,这样就有可能职工代表成为监事会中的“摆设”,形不成制约力量,这无疑是违反了立法者的初衷。对此,应有两个立法选择:一是规定一个统一的比例;二是按照雇工的不同规模,实行两个或三个比例。德国公司法中也规定了职工监事制度,但与我国的职工监事制度有所不同。他们的监事会是低与股东大会,但高于董事会的公司机关,其权力范围包括任免董事会,对公司的重大活动直接决策并对董事会具有约束力。因此德国职工监事制度更有利于维护职工的利益。

  3.公司法对于监事会的规定过于原则,有关监事会的程序法规定有所欠缺。

  公司法中对于监事如何召集、如何表决、采取什么原则通过决议、责任承担等方面没有做出任何的规定,这就使公司法中的实体法不能在程序法中得以实现,监事会职权就在法律的外衣下落空了。监事会作为公司一级机关,法律上的不可操作性不仅损害了股东的利益,也有损法律的严肃性。《公司法》应给予监事会更多的关怀。

  三公司的外部董事对于公司经营的监督

  公司董事在法律和公司章程所设定的范围内享有广泛的经营管理权,但是权利必须伴随义务和责任,否则就会造成权力滥用。4随着股东会功能的形式化和董事会实际功能与法律所授予的权力脱节,公司的实际经营管理权已掌握在公司经营董事和管理层之手。如何建立公司的业务监督制约机制问题日益受到投资者、司法界乃至社会公众的关注。

  在现代公司治理结构中,其核心是董事会的职权与结构问题。董事会作为股份公司常设执行机构,是代表全体股东的利益的,它应以诚实、审慎的态度对公司的战略、计划进行决策,最终实现股东价值和长期回报的最大化。由于传统的董事会结构缺乏一种制衡机制来保证其运作的公正性,从而影响了投资者的信心。这是因为董事虽然由股东选举,但公司的高层管理人员?如CEO?和内部董事(如大股东的代言人)能对董事提名产生影响,这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时期地占有公司董事会的控制权,从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为,丧失了监督经营者的职权。这一现象体现在美国公司制度上尤为明显,董事会失灵的主要原因在于公司被内部人所控制,在董事会中引入独立董事来完善董事会监督制约机制正是在这一背景下产生的。

  独立董事之所以在中国引起广泛的关注,是因为当前我国股份有限公司(特别是上市公司)中治理结构效率低下、忽视中小投资者利益、董事会失灵的问题相当严重。当前我国有相当多的上市公司,尤其是国有企业,其董事大多数由第一大股东派出,股权过度集中导致大股东事实上控制了董事会,在董事会的人员结构上表现为内部董事人数占绝对优势,其结果容易产生“内部人控制”现象,这一现象与外部董事占多数的英美国家形成了强烈的反差。大股东的代表在缺乏有效制度约束的状况下,可能会运用控股权为局部团体牟取利益,从而损害中小投资者的权益。监事会往往也由内部人组成,因而很难发挥对董事和经理人员的监督作用。于是,为确保董事会这种内部监督的有效性以代表中小股东和其他利害相关者的利益,董事会中必须有相当数量的不属于“内部人”的“外部董事”来防止内部人控制、完善董事会的职权与结构、增强董事会的透明度、保证董事会的公正性,从而重树投资者(特别是中小股东)的信心。

  (一)强化独立董事设立的程序独立董事必须由股东会选举产生,不得由董事会任命。由于现实中公司第一大股东易实际控制公司而难以产生独立董事,可在立法上明确公司董事会中独立董事人数要达到多少比例。国外的平均独立董事在董事会中比例超过了50%,针对我国股份公司的现状,这一比例在现阶段规定为不低于30%比较合适。中小股东也可以通过征集选举董事投票委托书来聚合股份并以累计投票的方式选举出能真正代表公司利益的独立董事。故此,我国公司法有必要采纳累计投票制。同时立法上必须规定特定的任期,任期届满重新任命不得是自动的。且为确保董事会中有新观点,应规定每隔一定时期至少应有一名新的独立董事加入董事会。

  (二)关于独立董事的监督权限及权利行使范围

  鉴于传统的监事会的业务监察只限于合法性监察,不涉及妥当性监察,即董事会及经理层对监事会确保其执行公司事务过程中不损害企业的利益,属于公司业务执行机关的外部监察。而董事会中的独立董事的业务监察主要是妥当性监察,既是一种补充董事会经营机能的客观的第三者立场的监督,又是董事会内部的、主观的自我监督,这种监督制约作用在董事长同时兼任总经理等高级管理人员的公司中体现的尤为充分。从立法角度应考虑授予独立董事的具体职权包括:

  1.监督高层经理人员权。独立董事不干预企业的日常经营,但它应充分发挥其专业技术特长对公司主要执行人员?高层经理人员?的经营活动进行全过程的监督,来履行它对股东的受托责任。

  2.报告及召集董事会会议权。当董事长或经理层行使公司目的范围以外的行为,或违反法令或章程的行为,使公司产生重大损害之虞时,得请求停止其行为,或有其疑问时,应报告于公司监事会催促发动其监督权限以克服信息不对称条件下公司经营者的行为难以监督的问题。有必要时,独立董事可以请求召集董事会会议,或授予其自行召集临时董事会权。

  3.公司财务活动的经常性审计权。鉴于目前我国公司监事会成员往往由公司股东或职工代表组成,其并不熟悉企业的生产经营和财务管理。可借鉴英美等西方国家董事会中设立由独立董事和监事会成员组成的审计委员会,其作用是监督公司的会计和审计事务,评价内部控制,监督一般审计程序,立法应规定独立董事检查公司财务的具体方式。同时审计委员会须独立于相关董事和经理层高级行政人员,以避免多种职权上或财务上的联系而影响审计委员会的工作,这种独立性有助于防止管理部门伪造会计记录或盗用公司资产。[page]

  4.设立由独立董事组成的董事会其他相关委员会

  既然积极的独立董事可以提高董事会的独立性和客观性,即带来外部的知识、经验和关系,有必要在立法上强化董事会的决策支持系统建设,即在董事会中下设若干由独立董事组成的专门委员会,并从法律上授予董事在各专门委员会中对公司重大决策拥有否决权,从而推动和监督公司内部各个运作环节的制度建设和组织建设,使这些环节运作在立法上更趋向程序化、透明化、合理化并以此推动公司内部控制机制的制度化、科学化,避免“个人独裁”。具体应包括:(1)经理人员提名委员会;(2)经理人员报酬委员会;(3)董事会考评和管理委员会。

  (三)独立董事任职资格的限制

  董事会体制内部设置监控机制目的在于监督董事和管理层的行为。为确保这种内部监督的有效性,要求必须有足够的独立董事人数,但更重要的是独立董事必须具有独立性从而才能保证其立场的客观性。在经济人的假设下,尤其是在中国目前的改革转轨时期,建立在自己监督自己基础上的监督机制是很值得怀疑的,所以立法中应考虑下列因素:

  1.独立董事不应在本公司或关联公司担当任何职务,使其具有独立性从而才能保证其立场的客观性,以避免发生“合谋”。

  2.独立董事与公司没有任何其它可能影响其独立行为的关系。例如,独立董事除获取公司的董事津贴外,不再从公司有其它收入。同时其也不能与公司发生任何关联交易。可规定独立董事在过去一定时期之内不能是公司的雇员,与公司业务主管等高级行政人员非直袭亲属关系,为公司服务的律师事务所或与公司有资金来往的银行人员均不得成为独立董事。

  但是,独立董事在公司中是否真正起到了监督、制衡作用,还得根据具体情况进行分析。建立符合中国国情的独立董事制度,除了建立市场规则外,加强独立董事群体的自律教育,也是至关重要的。作为独立董事的个人,必须有很强的职业道德,才能抵御各种利益的诱惑,保持“独立”的地位。

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